Um pouco da origem e história das penas

inquisicao-fogueira

O ser humano tende a naturalizar o cotidiano e, muitas vezes, acreditamos que as instituições atuais sempre existiram, ainda que numa versão primitiva do que conhecemos. Em outras palavras, é comum acreditar que as coisas sempre foram do jeito que são; e portanto, continuarão sendo assim sempre. Quando a produtora de desenhos Hanna-Barbera imaginou uma um grupo familiar na Idade Pedra, Os Flintstones, o resultado foi uma típica família norte-americana de classe média com animal doméstico, carro, eletrodomésticos e outros bens de consumo. A mesma produtora criou um desenho sobre como se daria a vida no futuro, Os Jetsons, e o resultado é a mesma estrutura familiar que a descrita, mas com modernos adereços. Essa ilusão se assemelha à cortina de fumaça que ainda paira sobre as discussões acerca das prisões e da pena privativa de liberdade.

Antes de entrar na história das penas, é importante rever alguns conceitos do mundo jurídico. O direito penal pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que traz a previsão de eventos criminalizáveis e suas respectivas sanções, “bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução das sanções cominadas”[1]. Ele vai ser concretizado pelo sistema penal, que são as instituições policial, judiciária e penitenciária. Apesar de ser apresentado como igualitário atingindo a todos na forma de suas condutas, observa-se que é seletivo, repressivo e estigmatizante. Quanto aos crimes, entre um de seus conceitos aceitos, pode ser definido como a conduta humana que passar a ser considerada ilícita ao opor-se a uma norma jurídica ou indevidamente produz efeitos que a ela se opõe.

Para traçar a origem das penas e do direito de punir, o jurista Beccaria (1764) voltou-se aos primeiros homens selvagens forçados a se reunir pelas ameaças e obstáculos que encontravam naqueles tempos. A forma que teriam encontrado de se proteger e abrir possibilidade para uma vida em sociedade foi o sacrifício das porções de liberdade de cada indivíduo em prol de uma nação. O embrião do direito de punir foi a estrita necessidade e, portanto, esses homens cederam só a menor fração necessária. Por isso, Beccaria afirmava que “todo exercício do poder que se afasta dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é usurpação e não mais poder legítimo”[2]. Foi ao longo do século V, que o povo começou a se apoderar “do direito de julgar, do direito de dizer a verdade de opor a verdade aos seus próprios senhores e de julgar aqueles que os governam”[3]. E, então, desenvolveu-se as formas racionais da prova e da demonstração com regras e condições para produzir uma verdade. Ainda que só venha a se desenvolver plenamente na idade média, surge também um novo tipo de conhecimento, que é o por testemunho, lembrança ou inquérito. No direito feudal, o litígio era regulamentado pelas provas que poderiam ser sociais, verbal, de juramento e, também, corporais. Não se tratava de uma procura pela verdade, mas tão somente “uma espécie de jogo de estrutura binária”[4] cabendo ao juiz atestar a regularidade do procedimento e não a verdade.

O Poder Judiciário ainda não havia se estruturado na alta Idade Média. A tarefa de resolver os litígios e proceder com a liquidação cabia aos indivíduos, e aos senhores soberanos somente o papel de atestar a regularidade do procedimento. A acumulação de riqueza e do poder das armas e a constituição do poder judiciário nas mãos de alguns, ambos partes de um mesmo processo histórico ligado ao momento medieval, só vem a amadurecer no final do século XII com a formação da primeira grande monarquia medieval. Com isso a justiça passou a ser imposta do alto, e a ofensa a um indivíduo passou a ser considerada uma ofensa também ao Estado, a ordem, a lei e ao poder soberano. A reparação já não pode concluir-se com a satisfação do ofendido, sendo necessária a reparação da ofensa contra o soberano, razão do surgimento dos mecanismos de multas e confiscações.

Esse processo de estatização da justiça penal ocorrido ao longo da Idade Média abriu espaço para o surgimento da “sociedade disciplinar”[5]. Assim chamada pelo Foucault, surge no fim do século XVIII e início do século XIX com a reorganização do sistema judiciário e penal na Europa. Influenciada por autores como Beccaria, Bentham e Brissot, o sistema teórico da lei penal passa a ter como princípio fundamental o crime, no seu sentido técnico, cortando relação com a falta moral ou religiosa. A infração vem atrelada a ideia de violação a uma lei, devidamente formulada e cumprida por um poder político. Outra mudança é a ideia da lei penal como protetora do que é mais importante pra sociedade, e da necessidade de ser clara a definição do crime. Nesse período, ocorre o surgimento do Direito Penal moderno, um direito codificado atribuindo penas a crimes específicos com uma metodologia de aplicação da lei. Sua principal fonte e o contratualismo, em especial com Locke. Ligada a crença no indivíduo e sua liberdade individual, abriu espaço para a transformação do direito de punir com base na vontade divina ou do senhor para um direito de ser punido na medida da responsabilidade sobre violação ao pacto social

Ainda assim, a futura centralidade que terá a pena de prisão reforça a ideia de que houve uma contrarreforma. O professor Louk Hulsman, um dos maiores nomes do antiproibicionismo penal, qualifica a pena privativa de liberdade como “filha da escolástica”[6], por sua relação uma visão religiosa do mundo. O componente ideológico do aprisionamento, afirmava, está ligado à cosmologia da teologia escolástica medieval. A centralidade de ambos é a existência de um “ponto absoluto”[7], onipotentes e oniscientes, que se apresenta ou como Deus ou como a lei. A aceitação quase que natural da dicotomia inocente-culpado pode ser explicada pelo maniqueísmo da pregação religiosa. Sobre a essa relação, o jurista soviético Pasukanis explica que:

[…] a Igreja quer associar ao momento material da indenização o motivo ideológico da expiação e, portanto, fazer do direito penal, baseado sobre o princípio de vingança privada, um meio eficaz de manutenção da disciplina pública, isto é, da dominação de classe[8].

A partir da reforma do sistema penal, se passa a considerar criminoso aquele que rompe o pacto social. A consequência de descumprir esse contrato é ser reconhecido como um inimigo da sociedade. Uma vez que a perturbação da vida em sociedade se configura como crime, os penalistas da reforma defendem que a pena deve objetivar na reparação dessa perturbação. Para eles, a punição deveria abandonar a tentativa de expiar a redenção de pecados ou exercer a vingança, e tornar-se um desincentivo para que outros membros rompam o pacto social. Nessa época da reforma da penalidade são apontados quatro tipos possíveis de punições: a deportação; o desprezo público, que se tratava de expor publicamente a falta cometida buscando a humilhação do autor; a reparação forçada do dano, sendo inclusive apontada a ideia de trabalho forçado; e, por fim, a pena de talião, que trata-se de responder ao infrator na medida exata do dano.

A reforma buscou atribuir um caráter técnico às penas, reforçando o princípio da proporcionalidade desta com o delito. Buscava-se a adoção de penas mais humanas e a consequente abolição da tortura, das penas corporais e infamantes, das execuções capitais barbaras, etc. A pena cruel e atroz passa a ser vista como afronta ao pacto social, sendo caracterizada como prática dos Estados absolutistas. Enquanto, a pena pecuniária é apontada como solução para os eventos criminalizáveis praticados sem violência. Dessa forma, o Estado reforça seu patrimônio exercer permanentemente seu poder de punir. A eterna vigilância e a certeza da punição era apontadas como mais eficaz que a dor corporal. Nesse sentido, Beccaria afirma: “Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexível que só é uma virtude no juiz quando as leis são brandas”[9]. Embora tenha obtido grandes, a abolição das penas corporais não ocorreu em todo lugar permanecendo, por exemplo, o açoite na Inglaterra, o castigo corporal aos presidiários na França, e até a introdução de castigos corporais para alguns delitos na Dinamarca de 1905[10]. Pasukanis lembra que, após a queda da república soviética da Hungria, já em 1919, o acoite passou a ser usado como pena para certos delitos contra a pessoa e a propriedade.

Essa é a história de como “constituiu-se progressivamente o complexo amalgama do direito penal moderno, no qual podemos distinguir sem dificuldade as raízes históricas que lhe deram origem”[11]. Pasukanis afirma que a burguesia continuou se servindo do sistema penal para dominação de classe através do seu sistema de direito penal oprimindo as classes exploradas, pois “o conjunto da sociedade”[12] só existe na imaginação dos juristas, esquecendo que, na realidade, são classes com interesses opostos, contraditórios. O processo, que Álvaro Reis chama de surgimento da “racionalidade penal moderna no iluminismo”, foi a tônica do sistema penal durante muitos anos. Foi no pós guerra, período de estabelecimento do Estado de Bem Estar Social, a sociologia sobre a questão criminal sofre profundas alterações. A grande virada foi o resgate do pensamento de Durkheim[13], do debate teórico sobre o crime constituir um fato social, contrariando a lógica que existia dele se constituir uma decisão individual. Com o neoliberalismo, o papel do indivíduo na sociedade retoma a centralidade e a importância que possuíam no passado, reutilizando-se da racionalidade penal moderna e recuando a ideia do crime como decisão individual.


[1] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan.1999, p.24-107.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1764. Disponível em: < http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf&gt;. Acesso em: 04 ago. 2013

[3] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau. 2005, p.54.

[4] ibid. p.61.

[5] ibid., p.79.

[6] HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questão. 1 ed. Niterói: Luam. 2003, p.68.

[7] ibid.

[8] PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Rio de Janeiro: Renovar.1989, p.149.

[9] BECCARIA, op. cit.

[10] PASUKANIS, op. cit., 151-152.

[11] ibid.

[12] ibid.

[13] Émile Durkheim (1858 – 1917) escreve sobre fato social e crime no final do século XIX. Sobre a incorporação de sua contribuição pela criminologia, cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 59.

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