O surgimento da pena privativa de liberdade

panaptico 2

No último post, foi contada um pouco da origem e história das penas, até o momento da Reforma das penalidades. Um período de grandes reflexões, promovida pelos grandes autores penalistas da época sobre o sistema punitivo, a diminuição dos suplícios e modalidades de punições mais adequadas à um novo modelo de justiça criminal. Entretanto, há autores que consideram ter ocorrido uma contrarreforma, tendo em vista a centralidade que a prisão assumirá no período posterior. Em seus livros, Beccaria só viria a comentar sobre o aprisionamento de forma sucinta, na sua forma processual, afirmando que “a prisão, entre nós, é antes um suplício que um meio de deter um acusado”[1]. Foucault observa que ela “surgiu no início do século XIX, como uma instituição de fato, quase sem justificação teórica”[2]. Essa nova penalidade se atém ao controle do psicológico e da moral dos indivíduos e faz disso o principal objetivo do direito de punir, substituindo a ideia de defesa da sociedade e do que pode ser nocivo à ela. É então que a preocupação com a periculosidade do indivíduo, ou seja, a valoração de suas virtudes antes de seus atos, irrompe como algo generalizado. O poder único da justiça e a instrumentalização do controle penal punitivo é partilhado com uma série de outras instituições que surgem, como a policial, de vigilância, psiquiátricas, médicas e pedagógicas para correção.

O aprisionamento, que vem a se tornar a penalidade principal do século XIX, não era usada até então como punição. Sua natureza na origem era de prática para-judiciária da lettre-de-cachet[3], não se tratando, ainda, de uma pena do direito. Esta era enviada junto com um indivíduo que, no lugar de ser diretamente enforcado, queimado ou outra sorte, deveria ficar retido até nova ordem do poder real. Neste caso, se houvesse o entendimento de que o aprisionado pudesse ter se corrigido, a autoridade que requisitou a lettre-de-cachet poderia retirar o pedido. Ou seja, desde seu princípio a prisão tem como objetivo, não só a resposta a uma infração, mas também a correção do indivíduo. Para Foucault, essa ideia de corrigir um indivíduo nasce da prática policial, de forma paralela e exterior a justiça. Não surge dos grandes reformadores nem da teoria jurídica, mas sim da necessidade de controle social pelos que exerciam o poder.

A importância desses mecanismos de controle social possui forte relação com o surgimento da burguesia e de uma nova forma de acumulação de riqueza. Pasukanis resume que “a política penal traz a marca dos interesses da classe à qual serve”. No caso específico da origem da pena de prisão teria sido com as comunidades religiosas dissidentes do anglicanismo ao praticarem assistência e vigia sobre seu grupo. Considera-se, também, a influência das sociedades organizadas pela moralidade, que exerciam controle sobre os vícios e condutas, assim como os grupos de autodefesa de caráter paramilitar e, ainda, das sociedades econômicas que possuíam seus próprios meios de controle social, como as polícias privadas quer serviam para proteger o patrimônio, o estoque e as mercadorias que se acumulavam nos portos.

Antes representada pela fortuna de terras e monetária, no fim do século XVIII a riqueza passa a se materializar em máquinas, matérias-primas, mercadorias. A proteção desse patrimônio incentivou a criação de formas de controle social a serem exercidas pela classe detentora do poder, ou seja, a industrial. Os controles, que até então eram estabelecidos pelas classes proletárias, foram estatizados[4] e atribuído a eles um caráter mais autoritário pelas classes dominantes. A partir desse momento essa classe deixa de tratar o sistema penal como mais uma forma de acumular patrimônio, e passa atribuir o papel de “repressão impiedosa e brutal, sobretudo, dos camponeses que fugissem da intolerável exploração dos senhores e de seu Estado, assim como dos vagabundos pauperizados, dos mendigos, etc.”[5] Quando as classes mais altas se apropriam desse controle da moralidade, deflagra-se o processo de estatização dos grupos de controle e de penalidade. Desse modo, aponta Foucault: “[…]esse controle moral vai ser exercido pelas classes mais altas, pelos detentores do poder das classes ricas sobre as classes pobres, das classes que exploram sobre as classes exploradas, o que confere uma nova polaridade política e social a essas instâncias de controle.”

A partir da metodologia marxista, com a análise das expressões da consciência humana baseadas nas condições econômicas de uma sociedade, percebe-se que a materialidade da riqueza é a origem dessa estruturação dos controles políticos e sociais. E, particularmente, que o processo de fortalecimento da pena de prisão ocorreu de forma paralela à formação da sociedade capitalista[6] no final do século XIX. “A lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada a classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção.”[7]

Ao contrário da forma como é apresentada, a prisão trata-se de um castigo corporal ainda não abolido. Não há como prevenir os efeitos da privação do sol, de ar, de espaço, de luz no corpo humano. Bem como o confinamento entre quatro paredes, as condições sanitárias e todo tipo de humilhação que a instituição imprime no corpo do condenado, faz da prisão um “sofrimento estéril”. Hulsman explica que é um mal social que despersonaliza e dessocializa os homens, não os faz progredir no conhecimento deles mesmos, nem os torna melhor. A criação da pena de prisão, de certa forma, transforma as relações humanas, a justiça e, acrescenta Foucault, a subjetividade e nossa relação com a verdade:

“As práticas judiciárias – a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o modo pelo qual, na história do Ocidente se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados em função dos erros que haviam cometido, a maneira como se impôs a determinados indivíduos a reparação de algumas de suas ações e a punição de outras, todas essas regras ou, se quiseres, todas essas práticas regulares, é claro, mas também modificadas sem cessar através da história – me parecem uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relações entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas. “(FOUCAULT, 2005, p.11)

A forma com que a pena é encarada pelo Direito Penal Ocidental, de nenhuma maneira se assemelha ao costumes dos povos indígenas. Tampouco, o aprisionamento corresponde às sanções tradicionalmente utilizadas pelos povos originários. Sobre as repercussões da pena de prisão para o indígena, cabe questionar se seu objetivo, tal qual é esperado, pode ser alcançado por um indivíduo que não compreende a punição sob a qual está sujeito[8]. Isso descaracteriza a dimensão simbólica da pena: o sentido de reprovação social ao fato que lhe é atribuído. Sobre isso, HULSMAN; CELIS[9]:

A “pena” tal como é entendida em nossa civilização parece conter dois elementos: 1º – uma relação de poder entre aquele que pune e o que é responsável, etc. e o outro aceitando que seu comportamento seja condenado, porque reconhece a autoridade do primeiro; 2º – em determinados casos, a condenação é reforçada por elementos de penitência e de sofrimento impostos e aceitos em virtude daquela mesma relação de poder.


[1] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1764. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf&gt;. Acesso em: 04 ago. 2013.

[2] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau. 2005, p. 84.

[3] FOUCAULT, op. cit., p. 95-99.

[4] FOULCAUT, op. cit., p. 89-94.

[5] PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Rio de Janeiro: Renovar.1989, p.151.

[6] O capitalismo recorreu, historicamente, ao sistema penal para duas operações essenciais: 1o garantir a mão de obra; 2o impedir a cessação do trabalho. (BATISTA, 1990, pág. 35)

[7] LYRA FILHO, Roberto. O Que é Direito. São Paulo: Brasiliense. 1982 (Coleção Primeiros Passos, n. 62). Disponível em: < http://www.fara.edu.br/site/servicos/downloads/colecao/direito.pdf&gt; Acesso em: 04 Ago. 2013

[8] HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questão. 1 ed. Niterói: Luam. 2003, p. 71

[9] HULSMAN, CELIS, op. cit., p. 87

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