Punição seletiva

Em outubro de 2006 passou a vigorar no Brasil uma nova legislação sobre drogas, a Lei 11.343/2006 que instituiu o SISNAD: Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. A lei trouxe significativas mudanças em relação à legislação anterior. Ao entrar em vigor, houve um entendimento de que se descriminalizaria o uso com a criação de distintos tratamentos penais pro traficante e para o a usuário. E apesar do caput atribuir à lei a intenção de prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, sua principal característica é o aumento a repressão ao tráfico ilícito e produção não autorizada de drogas.

Nova legislação: suas mudanças e conflitos

A nova lei de drogas adota uma dupla orientação político criminal: se de um lado, ela trata da prevenção do uso, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes; por outro, aumenta a repressão ao tráfico e a figura ambígua do “traficante”. A lei mostra o atual conflito na sociedade brasileira que tenta equilibrar a prevenção e repressão. Tenta afirmar o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, ao mesmo tempo em que é considerada inconstitucional por retirar direitos constitucionais. Inegável é que a alteração da legislação sobre drogas no Brasil mantém a intenção proibicionista e reafirma a opção do legislador pelo alargamento do campo punitivo.Entre as mudanças na lei que caracterizam esse conflito podemos citar a sanção não privativa de liberdade para a aquisição, a guarda, o depósito, o transporte, o porte, o semeio, o cultivo e a colheita para consumo pessoal, distinguindo dessa forma o usuário que não deveria ser penalizado. Em contrapartida, o legislador agrava a repressão ao tráfico, inclusive com a criação de novas figuras típicas como o informante colaborador e o financiador do tráfico, majorando a pena mínima do tráfico e figuras equiparadas de 3 para 5 anos de reclusão, vedando ainda fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Proibicionismo continua como norte da nova lei

Nega-se, portanto, que o objetivo da legislação seria “descriminalizar” o consumo ou alterar significativamente o tratamento público da questão de drogas. Mantém-se como infração penal, mesmo que em menor potencial ofensivo. Considerando que a não cominação de pena de reclusão ou detenção não desnatura o indiscutível caráter penal da norma. A própria Constituição Federal em seu inciso XLVI do art. 5º dispõe da individualização da pena acatando tanto a privação e restrição de liberdade, como a perda de bens, a multa, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos, entre outras.Mesmo a atual legislação prevendo a sanção alternativa à prisão nos casos de porte para uso próprio, não representa novidade quando se compara a legislação anterior que já permitia a transação penal e a aplicação de substitutivos penais em caso de condenação definitiva (sursis e penas restritivas de direitos, exceto no caso de reincidência em crime doloso).A intenção punitiva do legislador fica clara também ao majorar a pena mínima do tráfico, e figuras equiparadas, de 3 para 5 anos de reclusão, adotando assim a privação de liberdade como a única sanção possível de ser aplicada pelo juiz criminal. Ao impedir de forma expressiva a substituição por pena restritiva de liberdade no artigo 33 § 4º da referida lei, reduz-se de forma acentuada o âmbito da individualização da pena.Com ampla influência no ideário da guerra às drogas, a nova legislação opta por manter e reforçar o modelo proibicionista e sua política criminal bélica. A nova legislação, portanto, apesar do abrandamento do tratamento dado ao porte para consumo próprio, não traz mudanças no tratamento público a questão de drogas e ao tráfico.

A distinção usuário-traficante

Ao mesmo tempo em que tenta abrandar a punição ao usuário, por outro, a lei intensificou a repressão ao traficante, com procedimentos criminais mais rigorosos e penas de prisão mais severas. O problema é que na prática a distinção desses personagens tipificados está longe de ser clara.O artigo 28 da Lei 11.343/2006 atribui os seguintes tipos ao usuário: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal”; e ao Traficante: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal”. Além da dificuldade real de se distinguir o crime, há semelhança dos tipos “adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo” nos dois artigos.Como a tipificação criminal entre “uso de drogas” e “tráfico de drogas” é contextual, e não objetiva, ou seja, a caracterização entre esses crimes depende somente da situação do “flagrante” dado pelo Policial.

O traficante na nova lei 11.343

Em relação ao traficante, a Lei 11.343/06 aumenta para 5 anos de reclusão a pena mínima para os tipos básicos de crimes identificados ao “tráfico”. Além de trazer uma ampliação do extenso rol de qualificadoras, as penas previstas para aqueles tipos básicos quase sempre sofrem o aumento decorrente da qualificação.Em sintonia com a Lei 6.368/76, a lei que substitui esta reafirma a antecipação do momento criminalizador da produção e da distribuição das drogas qualificadas de ilícitas. Há doutrinadores que enxergam um abandono das fronteiras entre consumação e tentativa, seja com a tipificação autônoma de condutas como sua posse, transporte ou expedição, ou com a tipificação autônoma de atos preparatórios, como o cultivo de plantas ou a fabricação, fornecimento ou simples posse de matérias primas, insumos ou produtos químicos destinados à sua preparação, ou mesmo a fabricação, transporte, distribuição ou simples posse de equipamentos, materiais ou precursores a serem utilizados em sua produção. Nesse caso, entende-se que essa criminalização antecipada viola o princípio da lesividade da conduta proibida, e subseqüentemente a cláusula do devido processo legal, de cujo aspecto de garantia material se extrai o princípio da proporcionalidade expressado no princípio da lesividade.O princípio da proporcionalidade também é violado quando há equiparação do fornecimento gratuito ao “tráfico”. A nova lei apenas distingue a conduta de quem eventualmente oferece droga qualificada de ilícita, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para um consumo conjunto, enquanto trata como “traficante” quem oferece ou fornece, mas não pretende consumir.No mesmo problema da proporcionalidade, ambas as legislações prevêem a “associação” específica para o tráfico de drogas e traz como inovação a tipificação do financiamento ou custeio do tráfico. A figura da associação, que nos tradicionais tipos de crimes de conspiração, quadrilha e outros assemelhados criminalizam meros atos preparatórios, pode funcionar com agravante na pena de tráfico já que são considerados tipos autônomos do financiamento ou do custeio. Além disso, cada figura autônoma é penalizada com reclusão de 8 a 20 anos. Logo, a pena mínima para elas são superiores à prevista para um homicídio. A lei inclui ainda financiamento ou custeio dentre as qualificadoras do “tráfico”, contrariando o entendimento do bis in idem.A lei ainda vai além da vedação à graça e à anistia e também veda o indulto, a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade ou sua conversão em pena restritiva de direitos e veda aos reincidentes específicos o livramento condicional. Também se pode considerar exagerado os valores das penas de multa se considerar as legislações penais vigentes. Por fim, há ainda a vedação a liberdade provisória e inversão do ônus da prova, ficando sob atribuição do réu provar a origem lícita de bens supostamente obtidos através do tráfico. Por essas mudanças, a lei é considerada mais repressora ao tráfico.

A condição do usuário

A lei foi recebida inicialmente como uma grande mudança ao prometer descriminalizar o uso de drogas no Brasil e lançar um novo olhar sobre o usuário. No entanto, não há muita mudança na situação do usuário, que ainda é considerado criminoso. Os procedimentos penais seguem o mesmo da lei anterior: o indivíduo flagrado usando drogas é levado à delegacia para assinar um termo Circunstanciado e se compromete a comparecer no Juizado Especial Criminal para audiência judicial. A lei prevê que o usuário pode ser submetido às seguintes medidas: advertência verbal, prestação de serviços à comunidade, medida educativa e multa. Portanto, o uso de drogas permanece no âmbito do sistema da justiça criminal.Vale lembrar que mesmo com a nova lei, que retirou a possibilidade da prisão, os usuários que forem levados até aos Juizados Especiais Criminais, continuarão a receber “informação desabonadora constante em registros de antecedentes” até o cumprimento integral da medida imposta pelo juiz. Essa anotação, mesmo que temporária, traz sérias conseqüências, principalmente quando se busca estabelecer vínculos de trabalho formal, como a carteira assinada.Não traz assim nenhuma mudança significativa, na medida em que, dada a pena máxima de detenção de 2 anos prevista na Lei 6.368/76, a indevidamente criminalizada posse para uso pessoal já se enquadrava na definição de infração penal de menor potencial ofensivo, a que aplicável a imposição antecipada e “negociada” de penas não privativas da liberdade.

Da Justiça para a Polícia

Embora a lei aponte para outro tratamento aos dependentes e usuários, na atual conjuntura de forte repressão ao tráfico nas periferias e morros da Grande Rio de Janeiro, seu feito imediato é outro: as mudanças na direção da garantia dos direitos individuais alcançam o efeito contrário do esperado.A definição de usuário ou traficante e, conseqüentemente, qual o tratamento penal que será dado a um réu recai extra-oficialmente sobre a Polícia, responsável pelos serviços de investigação e vigilância. A situação do usuário, entre a legalidade e a ilegalidade, legitima a administração do uso de drogas como um “ilegalismo”. Nesse caso, quando o usuário é pego pela polícia, o relaxamento sobre os procedimentos criminais pode transformar-se em uma “mercadoria”. Assim, a Lei 11.343/2006 mantém um dos principais problemas causados pela proibição às drogas: a corrupção nas instituições envolvidas na “guerra às drogas”.

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