Nova legislação: suas mudanças e conflitos

Conhecida como Lei do Usuário, por ser a primeira a diferenciar as condutas de usuários e traficantes, a lei 11.343/06 foi considerada uma inovação ao ser aprovada. De acordo com essa lei, quem  “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas” são considerados criminosos, enquanto quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” é considerado usuário.

Para os criminosos, a lei prevê reclusão de 5 a 15 anos, além do pagamento de multa e ainda exclui a possibilidade do pagamento de fiança e o torna insuscetível a sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. Já para usuários a lei prevê “advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, se for o caso o juíz pode determinar ao poder público que coloque estabelecimento de saúde para tratamento especializado a disposição do infrator, gratuitamente.

Não fica difícil reparar que, apesar de ter diferenciado as duas condutas, a nova lei aumenta a repressão aos criminosos, seja aumentando as penas ou restringindo direitos, enquanto os usuários passam a ser vistos como pacientes do sistema de saúde, seja por serem considerados doentes ou por não se enquadrarem na sociedade, tendo de ser reeducados. Dessa forma a nova lei passou a ser questionada por continuar reforçando a lógica da repressão e criminalização de condutas.

Ao definir quais os fatores matérias que diferenciariam usuário e traficante, a lei coloca que “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Assim, de forma selecionada, o juiz diferencia o Tuiutí do Leblon, o empresário do trabalhador. Quando a lei considera ser os antecedentes criminais um dos fatores de diferenciação, passa a perseguir pessoas, carimba com o estigma do criminoso.

Assim, se as condutas são as mesmas, por exemplo “guardar”, e as “circunstâncias sociais” é que definem, qual a diferença entre um pouco de maconha guardada em Icaraí e a mesma quantidade guardada em qualquer morro do Rio? Evidente que existe uma seleção racionalizada de acordo com as pessoas e suas “classes” e não de acordo com a conduta praticada. Não é crime guardar um pouco de maconha, o crime está em ser pobre e guardar um pouco de maconha, pois de acordo com as “circunstâncias sociais” o morador do Morro do Caramujo pode ter conhecidos traficantes e até pode ser amigo de algum deles.

Ao pautar paralelamente duas políticas distintas, prevenção e repressão, a lei não consegue avançar e ainda reforça a intenção proibicionista, reafirmando a intenção do legislador em alargar o campo punitivo. Com políticas de saúde falhas, muitas vezes sem ter chagado a sair do papel, a prevenção ficou imprensada pela repressão, que por sua vez cresceu visivelmente com a implantação das UPP’s e imposição da paz armada nas comunidades do Rio, mais uma vez demonstrando o caráter seletivo da atual política de drogas.

A nova lei de drogas adota uma dupla orientação político criminal: se de um lado, ela trata da prevenção do uso, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes; por outro, aumenta a repressão ao tráfico e a figura ambígua do “traficante”. A lei mostra o atual conflito na sociedade brasileira que tenta equilibrar a prevenção e repressão. Tenta afirmar o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, ao mesmo tempo em que é considerada inconstitucional por retirar direitos constitucionais. Inegável é que a alteração da legislação sobre drogas no Brasil mantém a intenção proibicionista e reafirma a opção do legislador pelo alargamento do campo punitivo.

Entre as mudanças na lei que caracterizam esse conflito podemos citar a sanção não privativa de liberdade para a aquisição, a guarda, o depósito, o transporte, o porte, o semeio, o cultivo e a colheita para consumo pessoal, distinguindo dessa forma o usuário que não deveria ser penalizado. Em contrapartida, o legislador agrava a repressão ao tráfico, inclusive com a criação de novas figuras típicas como o informante colaborador e o financiador do tráfico, majorando a pena mínima do tráfico e figuras equiparadas de 3 para 5 anos de reclusão, vedando ainda fiança, sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ao mesmo tempo em que tenta abrandar a punição ao usuário, por outro, a lei intensificou a repressão ao traficante, com procedimentos criminais mais rigorosos e penas de prisão mais severas. O problema é que na prática a distinção desses personagens tipificados está longe de ser clara.

O artigo 28 da Lei 11.343/2006 atribui os seguintes tipos ao usuário: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal”; e ao Traficante: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal”. Além da dificuldade real de se distinguir o crime, há semelhança dos tipos “adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo” nos dois artigos. Como a tipificação criminal entre “uso de drogas” e “tráfico de drogas” é contextual, e não objetiva, ou seja, a caracterização entre esses crimes depende somente da situação do “flagrante” dado pelo Policial.